Belangrikste vlag-stryd wag buite die howe

“WAT kan mens doen?!” vra ’n vriendin nadat sy en haar swart kollegas een aand moes eet in die enigste restaurant in die dorp waar hulle moes oorbly. Die ou Suid- Afrikaanse vlag het teen die muur gepryk. Toe sy die eienaar daaroor uitvra, het hy vinnig gewys na die “toegang voorbehou”-bordjie.
In 'n ander gesprek vertel 'n bruin vrou dat sy op die stoep in haar huiskompleks gesit het saam met haar man toe hulle gekonfronteer is deur 'n luidrugtige spul oorkant hulle wat die ou vlag oor die balkon drapeer het terwyl hulle 'n hoonlag na hulle kant gemaak het. Sy en haar man het sprakeloos in die huis gaan sit. “Wat kan mens doen?!” was haar vraag.
Van my instinkte het my laat soek na 'n regsremedie om mense te dwing om op te hou. Maar my ander instinkte het my laat wonder: Is dit 'n plek vir die reg dié?
'n Vriend van my was vinnig om te antwoord: dis tog eenvoudig! Die Grondwet laat vryheid van spraak toe; dié is nie een van die uitsonderings nie en basta.
Maar só eenvoudig is dit nie.
Met dié stories in gedagte hou ek die “vlagsaak” dop in die hoop om antwoorde te vind. In die ongemak van die afwesigheid van 'n duidelike antwoord gaan soek ek toevlug in die regsbeginsels en -vrae, met die vraag “Wat kan mens doen?!” in my agterkop.
Wat is die hoofkwessies?
Artikel 16 van ons Grondwet handel oor die vryheid van uitdrukking. Vryheid van uitdrukking sluit nie in “die verkondiging van haat wat op ras, etnisiteit, geslagtelikheid of godsdiens gegrond is en wat aanhitsing om leed te veroorsaak, uitmaak nie”.
Jou vryheid van uitdrukking kan dus beperk word, indien dit, onder meer, 'n verkondiging van haat is en aanhits om leed te veroorsaak. (Dit kan ook op ander gronde beperk word, soos laster en intimidasie; aanstigting van dreigende geweld; propaganda vir oorlog en so meer).
Die Wet op die Bevordering van Gelykheid en Voorkoming van Onbillike Diskriminasie (my vertaling), oftewel die Gelykheidswet in kort, neem die Grondwetlike bepaling moontlik 'n stap verder. In terme van artikel 10 van dié wet mag geen persoon op grond van een of meer van die verbode gronde (wat wyer is as in die Grondwet) woorde kommunikeer wat vertolk kan word om te bedoel om (a) kwetsend (“hurtful”); (b) skadelik te wees of skade aan te hits, (c) haat te bevorder of versprei. Die drempel is dus laer: kwetsende woorde, eerder as verkondiging van haat wat geweld aanhits.
Die Nelson Mandela-Stigting voer onder meer aan dat die vertoon van die vlag onder artikel 10 val, en vra die hof om 'n beslissing te maak dat die nodelose vertoon van die vlag neerkom op onder meer haatspraak (asook teistering en onregverdige diskriminasie).
Dit sal individue in staat stel om, sou hulle met só 'n vlag gekonfronteer word, hof toe te gaan om te vra vir 'n remedie in terme van die wet. Let wel, regstegnies is dit nie 'n verbod nie, en dit is nie 'n kriminalisering van die vertoon van die vlag soos in Duitsland nie.
‘Woorde’
Die eerste belangrike substantiewe vraag wat die hof sal moet antwoord, is of die vertoon van 'n vlag óók ingesluit kan word in artikel 10 van die Gelykheidswet omdat dit slegs na “woorde” verwys.
Ek het elders die argument gemaak dat simbole, soos woorde, betekenis dra. Op 'n sekere manier is 'n woord 'n simbool vir die betekenis van iets anders. 'n Simbool, soos 'n vlag, is selde net 'n objek. Sulke simbole se betekenis is soms so kragdadig dat dit verbied word, soos die Nazi-vlag in Duitsland.
Dat die ou vlag 'n simbool is van 'n sisteem van onderdrukking van die meerderheid van Suid-Afrikaners, en derhalwe pynlike emosies kan aanwakker met die toon daarvan, is duidelik. Die vraag is of dit sal val onder artikel 10, wat net na “woorde” verwys.
Die Grondwet praat van “uitdrukking”, wat wyer is as net woorde. Op 'n letterlike, gedienstige interpretasie van die wet sal “vlag” nie “woorde” wees nie, maar 'n doelmatige interpretasie van artikel 10, in lyn met die waardes van die Grondwet (soos vereis deur artikel 39), kan moontlik 'n wyer uitleg van “uitdrukking” regverdig, wat “vlag as simbool” kan insluit. Dit was die argument van die Menseregtekommissie. Die hof sal moet uitklaring gee hieroor.
Hoe moet artikel 10 verstaan word?
Die tweede substantiewe vraag handel oor interaksie tussen die Grondwet en die Gelykheidswet. Die grondwetlikheid van artikel 10 van die wet word ook bevraagteken deur Julius Malema van die EFF in die saak wat Gordhan teen hom gebring het, en was onlangs ter sprake in die kontroversiële uitspraak van die Menseregtekommissie.
Verstrengel in die ontleding oor die interaksie is die vraag of die drie vereistes (dat die woorde kwetsend is; skadelik is; haat bevorder) in artikel 10 saam loop, of apart gelees moet word. Met ander woorde, moet ál drie die vereistes teenwoordig wees, of is die aanwesigheid van een voldoende? Albei benaderings is 'n beperking op die vryheid van uitrukking.
Dit is moontlik vir grondwetlike regte om deur wetgewing beperk te word, solank dit steeds voldoen aan die beperkingsklousule, wat so 'n beperking magtig indien dit “redelik en regverdigbaar is in 'n oop en demokratiese samelewing gegrond op menswaardigheid, gelykheid en vryheid”, met die inagneming van sekere faktore.
Maar die howe is dit nie eens hoe dié vereistes geïnterpreteer moet word nie. Om daardie rede alleen is dié saak belangrik en nie so eenvoudig nie. Die Menseregtekommissie het op dié punt 'n “hibriede konjunktiewe en disjunkte lees” van die bepaling gekies. Met ander woorde, 'n mengsel van die twee.Die voorbehoud was dat as dit disjunktief is en “kwetsend” sodoende die enigste vereiste is, dit 'n “ernstige sielkundige impak” moet hê. As 'n objektiewe toets het die Kommissie bevind dat die subjektiewe gevoelens van die persoon teen wie dit gemaak word, irrelevant is.So is, kontekstueel gesien en aldus die Kommissie, die stelling dat “ons nie 'n oproep maak dat wit mense geslag moet word nie, ten minste nie vir nou nie”, nie “kwetsend” nie. As so ’n objektiewe toets toegepas word in die vlagsaak, gaan die vraag wees of die vertoon van die vlag “ernstige sielkundige impak” op mense het (objektief gesien).Die Kommissie het ook bevind om te sê “onpopulêre, verdelende of omstrede menings is haatspraak, sal teenstrydig wees met vryheid van uitdrukking, en sal lei tot ’die ongrondwetlikheid van artikel 10”.
Om wit mense nie te slag nie, ten minste nie vir nou nie. Om 'n vlag, 'n simbool van onderdrukking en verontmensliking, te toon. Is daar 'n verskil in die graad van omstredenheid tussen die twee? Verdeeldheid? Waar gaan en waar behoort die kwetsende balans te val?
Hoe meet mens pyn? Wanneer gaan ons as nasie die ekwilibrium van verdraagsaamheid en die erkenning van elkeen se menswaardigheid, die verduur van omstrede spraak en die verbied van sekere spraak bereik?
Hoe gaan ons al dié regte en beperkings sien, nie as opponerend nie, maar as deel van een grondwetlike doel, soos uiteengesit in die aanhef en die grondliggende bepalings van die Grondwet?
Wat kan mens doen?
Dat die vertoon van die vlag menswaardigheid kan aantas, is duidelik. AfriForum het toegegee dat die vertoon van die vlag aanstoot gee en nie vertoon behoort te word nie. Daar blyk redelike konsensus te wees dat dit as simbool verwerp moet word.
Die vraag is of dit die plek is van die reg, of van gemeenskapsdruk, soos die onlangse boikotte teen die sanger Steve Hofmeyr? Vra ons vir die reg om sielkundige probleme op te los?
In die saak AfriForum versus Malema het die Gelykheidshof gesê: Dalk laat ['n regsremedie] nie mense ophou om, in daardie geval, 'n lied te sing nie. Maar dit stuur 'n boodskap uit oor watter gedrag aanvaarbaar en onaanvaarbaar is. Die lyn word getrek. Mense hoef nie te vra “wat kan ek doen nie”, hulle sal wéét, nou kan ek die Gelykheidshof nader, vir die hof om te besluit. Of dit die “ernstige sielkundige impak” gaan hanteer, is onwaarskynlik.Een ding ís duidelik. Die verdeeldheid in die hantering van die simboliek van die vlag wys ons foutlyne duidelik uit. Die vlag wapper voort as 'n simbool van verdeeldheid en wanbegrip. Dit noop ons om vrae te vra, om lyne te trek: Dít is aanvaarbaar in 'n oop en demokratiese samelewing, gegrond op die waardes van menswaardigheid, gelykheid en menseregte en vryhede, en dít nie.Dit ís belangrik dat die hof die regstegniese onduidelikhede uitklaar.Maar dis belangriker dat mense, buite die reg, moet begrip toon watter impak die gebruik van simbole – hetsy woorde of 'n vlag – op ander het. Sodat 'n hof, wat inherent opponerend is, nie die verwonding van mekaar so lomp en ietwat onbeholpe hoef te hanteer nie.